В борьбе за либерализацию рынка Россия добилась в банковской сфере создания множества «карманных» банков обладающих минимальными активами и клиентской базой. Теперь начался обратный процесс. Процесс консолидации. В его основе не только естественный ход вещей, но и подготовка к конкуренции с иностранными банками. В качестве стратегических консолидации банков выступают: увеличение доли рынка, приобретение дополнительных навыков, улучшение управления рисками, диверсификация, повышение потенциала рефинансирования и получение нового источника капитала, а также повышение его эффективности. За прошедшие годы уже сформировалась законодательная база, регулирующая сделки M&A , и некоторый опыт ее применения. И в этой статье такой опыт будет рассмотрен. Но главное, будут проанализированы возможные варианты развития этого законодательства в будущем.


Современное положение дел

При проведении одной кредитной организацией "поглощения" другой, сопровождающегося реорганизацией участников сделки в форме слияния или присоединения, действующее законодательство предусматривает ряд льгот. Они предоставляются при регистрации созданной организации (при проведении реорганизации в форме слияния) или внесении изменений в учредительные документы присоединяющей организации (при проведении реорганизации в форме присоединения). 

Например, согласно п. 1.3 Положения ЦБ РФ от 4 июня 2003 г. № 230-П "О реорганизации кредитных организаций в форме слияния и присоединения" (далее - Положение № 230-П) за рассмотрение вопроса о выдаче (замене) кредитной организации (созданной кредитной организации при слиянии и присоединяющей - при присоединении) лицензии на осуществление банковских операций лицензионный сбор не уплачивается.

Также при переоформлении обособленных подразделений в ходе реорганизации кредитной организации не требуется предоставлять комплект документов, ранее предоставленный в ЦБ РФ при создании этих подразделений. В соответствии с п. 1.8 Положения № 230-П к вышеуказанной кредитной организации не предъявляются требования по минимальному размеру уставного капитала, установленные Банком России для новых создаваемых кредитных организаций. Таким образом на момент подачи ходатайства о регистрации новой кредитной организации в результате реорганизации, ее уставной капитал может быть значительно меньше указанных в Законе № 395-1 пяти миллионов евро. Но это теоретические выкладки.

На практике это грозит отзывом лицензии и банкротством. Да, на момент регистрации реорганизуемый банк не обязан формировать пятимиллионный уставной капитал.

Но при этом следует учесть, что реорганизованный банк должен увеличить свой уставной капитал до предусмотренного минимума в течение первых двух лет своей деятельности. В противном случае ЦБ РФ обязан отозвать лицензию банка (ст. 20 Закона № 395-1).

Кроме того абсолютное снижение величины собственных средств (капитала) по сравнению с их (его) максимальной величиной, достигнутой за последние 12 месяцев, более чем на 20,0% и нарушение норматива текущей ликвидности кредитной организации являются основаниями для осуществления мер по предупреждению банкротства кредитной организации.

Удастся ли реорганизованному банку избежать подобных ситуаций в первые месяцы существования при столь малом уставном капитале? При присоединении Банк России рассматривает вопрос выдачи кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций с учетом имеющихся у реорганизуемых кредитных организаций лицензий на осуществление банковских операций. При этом у кредитной организации может быть сохранена лицензия (лицензии), на основании которой она осуществляла банковские операции до реорганизации.

Согласно Закону № 395-1, лишение лицензии осуществляется на основании ходатайства кредитной организации при ее ликвидации. Но это - в добровольном порядке. При этом есть поводы и для «насильственного» лишения лицензии. В частности в ст. 20 Закона № 395-1 можно найти такие основания для отзыва лицензии как задержка выполнения банковских операций, предусмотренных лицензией, более чем на один год. Учитывая длительность процедуры слияния и некоторую «неразбериху», сопутствующую этому процессу, возникновение такого основания у одного из сливающихся банков вполне вероятно. Также банк может лишиться лицензии в случае неспособности удовлетворить требования кредиторов, которые при реорганизации банка могут быть предоставлены к погашению досрочно.

Исходя из вышеизложенного, преимуществами проведения реорганизации кредитных организаций в форме слияния или присоединения являются:

• уменьшенный сбор за регистрацию вновь образованного кредитного учреждения,
• смягченные требования к величине уставного капитала,
• возможность продолжения операций по корреспондентским счетам сливающихся кредитных организаций (получение временного свидетельства о регистрации),
• получение созданным кредитным учреждением лицензии на совершение операций в максимальном объеме из двух лицензий сливающихся банков.

Недостатками проведения реорганизации в форме слияния и присоединения является возможность проведения территориальным учреждением Банка России внеплановых проверок для оценки финансового состояния реорганизуемых кредитных организаций.

И прежде всего это повлечет потерю времени, поскольку результаты проверки также направляются и в ЦБ РФ, который уже и осуществляет регистрацию нового банка. При этом переписка между территориальными и головным органами может затянуться.

Следует отметить, что действующим законодательством, регулирующим деятельность банков и других кредитных организаций, не определен порядок использования результатов данной проверки и взаимодействия Банка России с проверяемыми кредитными учреждениями в случае возникновения разногласий по итогам внеплановой проверки.

По всей видимости остается решать возникающие вопросы в общем порядке, хотя можно было бы предложить формировать временные комиссии из представителей территориального органа ЦБ РФ и реорганизуемого банка. Также возможно введение запрета ЦБ РФ на реорганизацию банка, если в результате ее проведения возникнут основания для применения мер по предупреждению банкротства кредитной организации.

Таким образом, ЦБ РФ может не разрешить провести реорганизацию, если сочтет, что в ходе ее возможно неудовлетворение банком требований кредиторов, снижение величины собственных средств, или наступление иных событий предусмотренных ст. 4 Закона "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" от 25.02.1999 № 40-ФЗ.

Исходя из толкования п. 1.2 положения № 230-П, данный запрет возможен только в случае, если ЦБ РФ предвидит эти последствия. Если проведение реорганизации уже началось, то данный пункт не может быть применен.

Данная мера является способом предупреждения ситуаций банкротства, которые могут отрицательно сказаться на стабильности банковской сферы. Но она не исключает действий ЦБ РФ по принудительному банкротству кредитной организации в последующем, уже после реорганизации.

Так что ЦБ РФ может проявить осторожность и блокировать реорганизацию, а может и не затрачивая силы на прогноз ситуации, осуществить принудительное банкротство недавно реорганизованного банка с учетом некоторых особенностей.

В качестве примера еще одного потенциального риска при реорганизации, можно привести судебное разбирательство по иску ООО "КБ-Еврокапитал-Альянс" о признании незаконным бездействия ЦБ РФ при выдаче лицензии.

Суд уточнил, что отказ в регистрации и выдаче лицензии в случае неуплаты 100 % уставного капитала правомерен. Внесение этих сумм с нарушением срока нельзя считать основанием для получения лицензии .

***

Однако процесс реорганизации требует достаточно высокого уровня доверия сторон сделки. Такое возможно при дружественном слиянии. При враждебном поглощении. поглощающая компания в принципе зависит только от себя. Поглощаемая же компания в такой ситуации, лишена возможности сопротивляться, и в большинстве случаев отстраняется от участия в процессе слияния. При этом сторонам предстоит пройти трудоемкую и длительную процедуру регистрации. На практике, как правило, применяют реорганизацию именно в форме поглощения. Учитывая высокий процент враждебных слияний, это не удивительно. В этом случае компания-мишень становится филиалом компании-поглотителя.

Более простым и эффективным способом приобретения контроля над другой кредитной организацией является приобретение активов. Традицией России стали слияния кредитных организаций в форму приобретения небольших банков их коллегами-тяжеловесами. Фактически происходит слияние, но де-юре отдельные юридические лица продолжают существовать. Это дает возможность более оперативного распоряжения активами банков, и в тоже время позволяет оптимизировать риски.

Например, в проблемной ситуации банк может реализовать заинтересованным покупателям зависимые структуры в виде обычных активов (инвесторам внутри банковского конгломерата). При этом договорные обязательства с кредиторами так и будут контролироваться родительским банком.

В случае приобретения активов или акций в размере, превышающем 20,0 % от общего количества акций продавца, банку, предстоит получить предварительное согласие ЦБ РФ в порядке инструкции ЦБ РФ от 21.02.2007 № 130-И.

Так же в ст. 61 Закона «О Центральном банке РФ (Банке России)» предусмотрено, что в случае отсутствия ответа на ходатайство о получении разрешения на приобретение акций в течении 30 дней с момента получения ЦБ РФ этого ходатайства сделка считается разрешенной.

Таким образом согласование ЦБ РФ приобретения пакета акций носит не разрешительный, а уведомительный характер.

При этом следует помнить, что такое разрешение действует только в течение года, и в случае его не использования за этот срок банку придется получать новое разрешение.

Эти требования являются пережитком «тоталитарного» прошлого нашего государства и по всей видимости будут отменены со временем, что оживит рынок M&A в банковской сфере.

Однако государство тоже можно понять – терять рычаги контроля и еще один способ мониторинга за финансовой сферой оно не захочет. Впрочем, учитывая тенденции либерализации российского рынка и изменения антимонопольного законодательства, эти рычаги недолго останутся в руках государства.

Очень интересной особенностью процедуры упомянутой выше является указание в разрешении ЦБ жестких рамок размеров приобретаемых банком акций. В случае превышения этого лимита банку придется получать новое соглашение. Процедура получения разрешения накладывает на рынок крупных сделок с акциями банков весьма значительные ограничения. Чтобы стать покупателем крупного пакета акций банка, заявитель должен предоставить ЦБ РФ доказательства, что он осуществляет свою деятельность не менее трех лет, располагает чистыми активами (собственными средствами), достаточными для оплаты акций (долей) кредитной организации, и имеет удовлетворительное финансовое положение. В противном случае ЦБ РФ может отказать в выдаче разрешения при установлении неудовлетворительного финансового положения приобретателей акций (долей), нарушении антимонопольных правил. А также - в случаях, когда в отношении лица, приобретающего акции (доли) кредитной организации, имеются вступившие в силу судебные решения, установившие факты совершения указанным лицом неправомерных действий при банкротстве, преднамеренного и (или) фиктивного банкротства. Отказ может быть и в других случаях, установленных законодательством. Данные положения являются согласно инструкции №130-И основаниями для отказа в выдаче разрешения на приобретение акций. Бремя доказывания лежит на заявителе, который предоставляет эту информацию в документах прилагаемых к ходатайству. Также заявителю предстоит пройти оценку финансового состояния в порядке, предусмотренном Положением ЦБ РФ от 19 марта 2003 года № 218-П, и приложить к ходатайству данные о результатах этой оценки.

Оценка финансового состояния кредитной организации-приобретателя осуществляется на основании информации полученной территориальным органом ЦБ РФ от территориального учреждения, осуществляющего надзор за ее деятельностью.

В качестве примера можно привести решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.04.2006, 14.04.2006 по делу № А40-39067/04-121-338 по иску ООО "ВВС-ИНФО" и ООО "ГРОССО", которым ЦБ РФ отказал в регистрации банка.

Проведенный анализ бухгалтерской отчетности ООО "ВВС-ИНФО" и ООО "ГРОССО" за последние три отчетных финансовых года (2000 - 2003 гг.) - в соответствии с абз. 5, 6 п. 16, абз. 4 п. 20 Положения № 218-П - дал основания ЦБ РФ для признания финансового состояния заявителей неудовлетворительным.

«В соответствии с п. 16 Положения № 218-П независимо от соблюдения других требований финансовое положение приобретателей не может быть признано удовлетворительным в случае, если для оценки финансового положения приобретателей требуется представление данных за три последних года деятельности, и из представленной информации можно сделать вывод об отсутствии у приобретателя реальных активов, выручки от продажи товаров, продукции, работ и услуг. А также - сведений об осуществлении деятельности, предусмотренной уставом, за три года, предшествующих дате направления документов в Банк России.

В качестве реальных активов рассматриваются активы приобретателя, которые в зависимости от вида деятельности, характеризуют его деятельность в течение отчетного (анализируемого) периода.»

По результатам проведенной экспертизы было доказано, что финансовое состояние заявителей было неудовлетворительным на тот момент, и в иске было отказано.

***

При планировании сделок по участию в акционерном (уставном) капитале кредитной организации необходимо учитывать положения ст. 4 Закона № 395-1.

Согласно ей, объединение кредитных организаций, не являющееся юридическим лицом, в котором одна (головная) кредитная организация оказывает прямо или косвенно (через третье лицо) существенное влияние на решения, принимаемые органами управления другой кредитной организации (или других кредитных организаций), признается банковской группой.

А объединение юридических лиц с участием кредитной организации (кредитных организаций), не являющееся юрлицом, в котором юрлицо, не являющееся кредитной организацией (головная организация банковского холдинга), имеет возможность прямо или косвенно (через третье лицо) оказывать существенное влияние на решения, принимаемые органами управления кредитной организации (кредитных организаций) – банковским холдингом.

Данная статья обязывает головную кредитную организацию банковской группы и головную организацию банковского холдинга уведомить Банк России об образовании банковской группы (банковского холдинга).

Участие в уставном капитале кредитной организации с "крупным капиталом" для приобретателя и/или продавца может стать крупной сделкой.

Сделка, связанная с приобретением или отчуждением обществом имущества, стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, должна быть одобрена всеми членами совета директоров (наблюдательного совета) единогласно (и это помимо одобрения ЦБ РФ).

В случае если стоимость отчуждаемого имущества составляет более 50 процентов балансовой стоимости активов общества, решение о ее совершении принимается общим собранием акционеров квалифицированным большинством голосов акционеров, принимающих участие в общем собрании.

Сделки, связанные с приобретением или отчуждением обществом с ограниченной ответственностью имущества, стоимость которого составляет более 25 процентов стоимости имущества общества, должны быть одобрены общим собранием участников.

В случае образования в обществе совета директоров (наблюдательного совета) принятие решений о совершении крупных сделок, стоимость приобретаемого или отчуждаемого имущества по которым составляет от 25 до 50 процентов, может быть отнесено уставом общества к компетенции совета директоров (наблюдательного совета).

В отличие от акционерных обществ уставом общества с ограниченной ответственностью может быть предусмотрено, что для совершения крупных сделок не требуется решения общего собрания участников общества и совета директоров (наблюдательного совета).

В соответствии с п. 1 ст. 75 Закона № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», акционеры - владельцы голосующих акций вправе требовать выкупа акционерным обществом всех или части принадлежащих им акций. В том числе в случае реорганизации общества или совершения крупной сделки, решение об одобрении которой принимается общим собранием акционеров, и если они голосовали против принятия решения о его реорганизации или одобрении указанной сделки либо не принимали участия в голосовании по этим вопросам.

Выкуп акций обществом осуществляется по цене, определенной советом директоров (наблюдательным советом) общества, но не ниже рыночной стоимости, которая должна быть определена независимым оценщиком без учета ее изменения в результате действий общества, повлекших возникновение права требования оценки и выкупа акций.

Порядок и условия выкупа акций предусмотрены ст. 76, 77 Закона № 208-ФЗ.

В целях наиболее эффективного планирования сделок по слияниям и поглощениям следует обратить внимание на некоторые процедурные особенности проведения указанных сделок приобретателями, являющимися кредитными организациями, а также не относящимися к таковым.

В целях исключения возможности признания судом сделки недействительной по иску акционера (участника) или самого общества необходимо строго соблюсти порядок совершения указанных сделок, установленный действующим законодательством и внутренними нормативными документами общества.

Например, при рассмотрении иска к АО "Раменскоехлеб" об обязании выкупить акции у акционеров президиум ВАС РФ в постановлении от 05.09.2006 № 1671/06 пришел к следующему выводу. При несоблюдении предусмотренных п. 3 ст. 76 Закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ условий (требование о выкупе акций у акционера направляется в общество в письменной форме), акционер не вправе принуждать общество к выкупу акций.

В связи с тем, что действующим законодательством установлены единые правила, регламентирующие порядок приобретения акций кредитных организаций, принадлежность поглощающего предприятия к кредитным учреждениям не имеет большого значения.

Основание - соответствующие нормативные акты обычно уточняют перечень сведений и документов, которые должны быть представлены в уполномоченный государственный орган при проведении сделки, осуществляемой именно между кредитными организациями, и предусматривают лишь некоторые процедурные отличия.

Во-первых, согласно положениям ст. 4 Закона № 395-1 кредитная организация, отвечающая признакам головной кредитной организации банковской группы, обязана уведомить Банк России об образовании банковской группы в порядке, установленном Банком России.

Во-вторых, действующим законодательством предусмотрены отдельные требования, предъявляемые к учредителям - кредитным организациям. В том числе по критериям их финансового состояния (финансовой устойчивости) и показателей достаточности собственных средств (п. 2.2.1, 2.2.2 инструкции № 109-И).

Критерии определения финансового состояния кредитных организаций установлены указанием ЦБ РФ от 31 марта 2000 г. № 766-У. А методика определения собственных средств кредитных организаций установлена Положением о методике определения собственных средств (капитала) кредитных организаций, утвержденным ЦБ РФ от 10 февраля 2003 г. № 215-П.

В-третьих, особенности согласования приобретения более 20% акций приобретателями - кредитными организациями предусмотрены инструкцией №130-И, и носят «разрешительно-уведомительный» характер.

Взгляд в будущее

Слияния банков для РФ – не экзотическое явление. Как пример, можно привести известное слияние НИКоил, УралСиб, Автобанк и др. Но де-факто, классические слияния происходят не так уж часто.

У процесса консолидации в банковском секторе имеется еще один важный макроэкономический аспект. Между крупными банками отмечается более высокая конкуренция, чем между небольшими по размерам кредитными организациями.

Это объясняется тем, что небольшие банки занимают только свою маленькую нишу рынка, и их интересы практически не пересекаются с интересами других мелких банков, особенно если они работают в разных регионах страны.

Напротив, крупные многофилиальные банки, способные бороться за "чужого" клиента на территории всей страны, активно конкурируют как между собой, так и с небольшими региональными банками. В целях ускорения процесса консолидации банковской сферы на наш взгляд желательно внесение некоторых изменений в законодательство. Прежде всего, необходима дальнейшая либерализация российского антимонопольного законодательства.

Необходимо отказаться от ряда норм, в частности государственного контроля при:

1) приобретении более 20%-ного участия в другом банке;
2) покупке определенной доли банковских активов, позволяющих оказывать прямо или косвенно существенное влияние на решения, принимаемые органами управления кредитной организации;
3) слияниях или присоединениях банков;
4) изменении размера уставного капитала.

Эта мера соблюдения Центробанком «квази»-антимонопольного законодательства, не давая реального антимонопольного эффекта из-за высокой зависимости от «субъективного» мнения ЦБ, в первую очередь препятствует росту капитализации российских банков.

Так же необходимо внесение поправок в законодательство об акционерных обществах, ограничивающих права кредиторов требовать от реорганизуемых (сливающихся) компаний (включая банки) досрочного исполнения обязательств.

Эта норма, защищая права кредиторов, серьезно усложняет и затрудняет процесс экономической консолидации в банковском секторе и служит оружием в руках противников сделки. Одновременное истребование долгов с реорганизуемого банка сразу всеми его кредиторами - наверное один из самых явных рисков сделки M&A.

Кроме того, необходимо решить проблему недостатка средств возникающего при слияниях. В рамках решения этого вопроса желательно снять ограничения на величину эмиссии облигаций банков. Также можно было бы разработать процедуру предоставления коммерческим банкам специальных долгосрочных целевых кредитов на покупки участий в других кредитных организациях в рамках существующей системы рефинансирования Банка России.

С одной стороны, это повлечет оживление рынка M&A, увеличение размеров сделок. С другой – сложно ожидать, что предоставление специальных кредитов не включит в себя определенную бюрократическую процедуру. Тем более будет очень сложно решить вопрос - где заканчивается консолидация и начинается монополистическая деятельность.

Было бы полезно введение в практику возможности преобразования безнадежной просроченной задолженности отдельных банков-банкротов в права собственности на них (участия) со стороны банков-кредиторов, как и задолженности перед бюджетом – в акции банка с последующей продажей.

Со стороны государства так же были бы полезны действия по поощрению поглощений ведущими российскими банками «проблемных» банков - в форме упрощения бюрократических процедур согласования. Либо - внесения в законодательство о банкротстве норм, предусматривающих возможность участия «особо доверенных» банков в процессе финансового оздоровления.

Конечно, в таком случае создается группа слишком близких к государству банков, что может отрицательно сказаться на конкурентной борьбе в банковской сфере.

В качестве примера такой схемы можно привести поглощение Внешторгбанком проблемного Гута-банка летом 2004 года. Основой этого поглощения стало предоставление Внешторгбанку целевого стабилизационного кредита Банкам России. При всей кажущейся "нерыночности" данной меры она эффективна и основана на реалиях российской экономики с учетом «социальной» роли банка. Тот же Гута-банк находился на грани полного банкротства, что грозило очень серьезными потерями его вкладчикам, клиентам, акционерам и потерей финансовой устойчивости всей российской банковской системы. Падение этого весьма крупного банка повлекло бы очередной кризис доверия в банковской сфере и обрушение других банков.

В целом же основной вектор перемен в российском банковском секторе - это приближение к лучшей международной практике в организации банковского дела. Итогом этой работы должно стать формирование в России банковского сектора, который соответствовал бы самым современным требованиям. Принятые меры также позволили бы в значительной мере укрепить законодательные и институциональные основы банковской деятельности.